LEVANTAMIENTO DE VELO CORPORATIVO EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL
El levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica, es un proceso que hasta hace pocos meses era restringido a circunstancias en que se usara una persona jurídica para realizar actos defraudatorios o en perjuicios de terceros, pero que actualmente se ha ampliado e incluye actos de personas jurídicas que afecten recursos de la administración pública. Así lo ha dispuesto la Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción.
El velo corporativo es lo que divide el capital de las personas jurídicas, que actúan como sujetos independientes, del capital de sus socios, asociados o fundadores. Es decir que, sin importar las actividades de la persona jurídica ni sus resultados financieros, estos por si mismos no tienen afectación directa en el patrimonio de los socios, así que si la persona jurídica incrementa su patrimonio, esto no afecta necesariamente el patrimonio de los socios, así mismo si se disminuye producto de obligaciones vencidas o deudas, estas tampoco se trasladan a los socios, porque son personas distintitas y patrimonios distintos. Esto es lo que se conoce cómo separación patrimonial y limitación de la responsabilidad.
No obstante, existen casos excepcionales en los que se puede cruzar esa barrera y es cuando los asociados o socios usan la persona jurídica para abusar de esa limitación de responsabilidad y hacer mediante la empresa, las actividades ilícitas o defraudatorias que si las hicieran ellos mismos tendrían consecuencias legales que comprometerían su responsabilidad personal, por lo cual para evitarlo usan las personas jurídicas para que en caso que se de esa consecuencia y tengan que responder por esas actividades ilícitas o defraudatorias, solo lo haga la persona jurídica y los socios o asociados no comprometan su responsabilidad personal.
Dentro de esas excepciones ahora se suma lo previsto en la Ley 2195 de 2022, que permite levantar ese velo corporativo en procesos de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría General de la República cuando el proceso se adelante contra compañías que pretendan lucrarse con recursos públicos, con el fin de determinar quién es el verdadero beneficiario o receptor de los recursos públicos y hacer extensivos a dichos beneficiarios las acciones derivadas del proceso de responsabilidad fiscal.
En detalle la ley contempla queen cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso, en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos;
2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado;
3. Cuando la lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.
Igualmente, cuando se requiera para el ejercicio de sus funciones y ante la inminencia de pérdida de recursos públicos, el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República podrá decretar el levantamiento del velo corporativo en los términos señalados en el presente artículo.
La orden impartida por el competente tendrá control jurisdiccional previo a su práctica por parte del Contralor General de la República o del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata, conforme a sus atribuciones contenidas en el artículo 105 del Decreto 403 de 2020, el cual deberá surtirse en el término máximo de 10 días y en el que se analizará, entre otras, su pertinencia, necesidad y proporcionalidad.
El anterior trámite no será necesario en los casos establecidos en los artículos 125 y 126 del Decreto-ley 403 de 2020, para la vinculación directa al proceso de quienes, como gestores fiscales, servidores públicos o particulares, participen, concurran, incidan o contribuyan directa e indirectamente en la producción del daño fiscal. Esta facultad es exclusiva de la Contraloría General de la República. El Contralor General de la República desarrollará los términos en que serán ejercidas estas competencias.
